Offenlegung von Provisionen – ein unsägliches Thema

Das Dickicht der Rechtsprechung zu Rückvergütungen (Kick-back) und Provisionen wird immer undurchdringlicher. Entscheidungen des BGH, wie zuletzt am 19.01.2012 (III ZR 48/11) bringen ebenso wenig vermeintliche Klarheit wie auch die häufig zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 08.12.2011 (1 BvR 2514/11). Dies wird allein deswegen deutlich, weil nach diesseitiger, umfänglicher Erfahrung im Bereich instanzgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage der Offenlegung von Innenprovisionen mit absoluter Regelmäßigkeit unterschiedlichste Auffassungen zur Frage der Behandlung von Innenprovisionen bestehen.

Dies dokumentiert sich beispielsweise auch an der Vorentscheidung des OLG Düsseldorf vom 20.01.2011 im Rahmen der oben zitierten jüngsten Entscheidung des BGH. Das OLG Düsseldorf hatte mithin eine durchaus nachvollziehbare, völlig andere Rechtsmeinung zur Offenlegung von Vertriebsprovisionen geäußert, die von freien Anlageberatern durch Initiatoren, Verkäufer oder Bauträgern an den Vertrieb bezahlt werden.

Folgendes gilt es zu unterscheiden:

  1. Ist im Bereich der Veräußerung und der Finanzierung einer Kapitalanlage unmittelbar von der Bank beraten worden, hat diese nicht nur auf Nachfrage des Kunden, sondern auch ungefragt über Provisionen jeder Art Auskunft zu geben. Im Bereich des Vertriebs von Steuersparimmobilien, die überteuert verkauft werden (sogenannte Schrottimmobilien) ist dies jedoch sehr selten der Fall.
  2. Soweit über einen freien Anlagevertrieb (häufig auch sogenannte Strukturvertriebe) eine Vermittlung erfolgt, sollen diese jedenfalls nach höchstrichterlicher Rechtsprechung vor Inanspruchnahme auf Rückabwicklung wegen nicht offengelegter Provisionen besser geschützt sein als Banken. Wie dies der Fall sein soll, bleibt nach diesseitiger Auffassung, auch nach dem letzten Urteil des BGH vom 19.01.2012, offen.
    1. Klar ist, dass auf Nachfrage des Kunden bei den Verkaufsgesprächen korrekte Informationen gegeben werden müssen. Es ist daher stets zu empfehlen, bei Gesprächen Zeugen mit dabei zu haben oder sich schriftlich Äußerungen zur Provision, die man angefragt hat, auch dokumentieren zu lassen. Jede falsche Aussage hierzu kann zivilrechtliche Schadensersatz- und Rückabwicklungsfolgen dann haben. Möglicherweise sind auch strafrechtliche Folgen dann denkbar.
    2. In den Entscheidungen des BGH vom 03.03.2011 sowie 10.11.2011 ist dann nochmals die Rede davon, dass wenn bei einer Provision in einer Größenordnung von 15% oder mehr des von den Anlegern einzubringenden Kapitals Vertriebsprovisionen gezahlt werden, diese auch unaufgefordert offenzulegen sind. Diese 15%-Grenze geistert durch eine Vielzahl von gerichtlichen Schriftsätzen. Das Problem ist nur, dass der Kunde im Regelfall nicht nachweisen kann, dass eine Provision in dieser Höhe oder darüber hinaus bezahlt wurde, selbst wenn zumindest bei Strukturvertrieben im Immobilienbereich dies seit längerer Zeit quasi eine Art Mindestprovision überhaupt darstellt. Provisionen zwischen 15% und 30% sind marktüblich. Nur in seltenen Fällen wird von Instanzgerichten dies als gerichtsbekannt unterstellt oder sogar – prozessual nicht einfach begründbar – der Vertrieb beauflagt, dies mitzuteilen. Der Erwerber selbst hat einen möglichen Auskunftsanspruch, dem der Vertrieb im Regelfall nicht nachkommt. Mithin sind häufig leider nur über strafrechtliche Ermittlungsverfahren Feststellungen zur Frage der Vertriebsprovision möglich. Solche Verfahren sind langwierig und können von einzelnen Anlegern häufig nicht abgewartet werden, um Ansprüche geltend zu machen.Neben der 15%-Grenze gilt ferner der Gesichtspunkt, dass jedenfalls dann über die Höhe einer Provision voll umfänglich aufzuklären ist, wenn etwaige irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen erfolgt sind und nicht rechtzeitig richtig gestellt wurden. Diese Erwägung des BGH lässt den Schluss zu, dass bei einer beispielsweise behaupteten Provisionszahlung von 5% und einer tatsächlichen Provisionszahlung von 7% dann eine fehlerhafte Beratung stattgefunden hat, die zu Rechtsfolgen zugunsten des Anlegers führt. Nicht mehr nachvollziehbar wird die Rechtsprechung dann, soweit man über anderweitige Begrifflichkeiten wie z. B. Agio oder Eigenkapitalvermittlung beginnt, „Deutungen“ vorzunehmen, was denn als Provision aus Sicht des Kunden zu sehen ist.

Es wäre erstrebenswert, wenn hier endlich Rechtsklarheit entstehen würde, dass „ohne Wenn und Aber“ bei jedweglichen falschen Angaben eines Vermittlers zur Höhe von an den Vertrieb geflossenen Provisionen Schadensersatz- und Rückabwicklungsfolgen eintreten. Soweit der BGH in seiner Entscheidung vom 19.01.2012 am Ende darauf hinweist, dass eben 5% Agio und 8,9% für Eigenkapitalvermittlung ja aufgeführt seien und dies dann praktisch jedenfalls nicht mehr sei als die Provision von 7%, die der Vertrieb erhält, scheint eine solche Begründung – mit Verlaub gesagt – an den Haaren herbeigezogen. Soweit quasi Gesamtzahlungen, die an Beteiligte erfolgen, nicht höher sind als die Vertriebsprovision selbst, sieht der BGH keinen Grund für eine ungefragte Aufklärung für die Vergütung der Vertriebsgesellschaft, die 7% erhalten hatte. Nach diesseitiger Meinung kann jedoch allenfalls das Agio von 5% ohnehin zweifelsfrei einer Vertriebsprovision für den Erwerb der Beteiligung herangezogen werden. Eigenkapitalvermittlung bezieht sich, mit Verlaub gesagt, auf die Finanzierung und nicht den Vertrieb des Produkts selbst.

Beim Vertrieb sogenannter Schrottimmobilien (überteuerter Immobilien) ist ohnehin im Regelfall für den Erwerber nicht differenzierbar, mit wem er es eigentlich zu tun hat. Der Verkäufer vermittelt „aus einer Hand“ Finanzierung und Wohnung. Damit repräsentiert der Vermittler letztlich auch die Bank selbst. Spätestens im Bereich solcher Vertriebsabläufe werden Differenzierungen der Rechtsprechung zwischen sogenanntem freien Vertrieb und der Bank als jeweiligem Vermittler nicht mehr nachvollziehbar.

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